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  Boletim de Infraestrutura - Lehmann, Warde & Monteiro de Castro Advogados (23.10.15)  
 
  * O Boletim de Infraestrutura é um periódico preparado por profissionais de Lehmann, Warde & Monteiro de Castro Advogados e tem caráter meramente educacional.  
 
 
  A Incapacidade dos Acordos de Leniência para Solucionar os Problemas da Operação Lava-Jato  
 
  Notícia veiculada no Latin Lawyer de 22 de outubro de 2015 dá conta de que algumas empresas envolvidas na Operação Lava-Jato, também apelidada de Petrolão, estariam firmando acordos de leniência com o Ministério Público Federal (“MPF”), apesar de a competência para tanto, de acordo com a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013), ser da Controladoria-Geral da União (“CGU”).

Retratando o imbróglio estabelecido entre os dois órgãos, a reportagem discute a possibilidade de celebração de acordos diferentes com o MPF e a CGU separadamente, ou mesmo de um acordo simultâneo com as duas entidades (houve uma tentativa – frustrada – nesse sentido em dezembro de 2014), bem como as consequências da falta de celebração de acordo com qualquer delas.

Inobstante as respeitáveis opiniões ali contidas de alguns juristas em favor dos acordos de leniência firmados com o MPF, essa não parece ser uma solução jurídica adequada para os problemas oriundos da Operação Lava-Jato. Nem mesmo se tais acordos fossem celebrados também com a CGU o cenário se mostraria mais alentador.

Existem pelo menos quatro motivos para concluir que os acordos de leniência não se prestam a resolver os problemas que emergem da Operação Lava-Jato. Esses quatro óbices são, a saber:

1. Em primeiro lugar, ninguém pode afirmar peremptoriamente que a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013) se aplica ao Petrolão. Isso porque os fatos vinculados a tal esquema são anteriores à publicação da lei, que tem sido invocada pelo MPF para fundamentar os acordos que o órgão vem celebrando. A possibilidade de sua aplicação retroativa é questionável.

2. O MPF tem capitaneado a celebração desses acordos, revelando um insuperável conflito (ou no mínimo uma completa autonomia) de esferas de competências institucionais entre este órgão e a CGU. A CGU não terá nenhuma obrigação de respeitar ou sequer de levar em consideração os acordos de leniência eventualmente celebrados pelas empresas com o MPF. Tais acordos, assim, tenderão a se mostrar inócuos, para fins de aplicação das sanções administrativas e civis da Lei Anticorrupção, pois essas consequências são determinadas, por força de lei, pela atuação da CGU, e não do MPF.

3. Além disso, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992) proíbe acordo caso a beneficiada seja ré em ações de improbidade, caso de muitas empreiteiras. Seu art. 17, §1º dispõe que “é vedada a transação, acordo ou conciliação” nas ações dessa natureza. Note-se que a Lei Anticorrupção prevê expressamente que sua aplicação “não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: I – atos de improbidade administrativa” (art. 30), tendo plena aplicação a Lei de Improbidade Administrativa, independentemente de haver, também, incidência da Lei Anticorrupção. Como existem em torno de 22 ações de improbidade ou de bloqueio contra empresas vinculadas à Operação Lata-Jato, ao menos em relação a elas fica inviabilizada qualquer solução que passe pela renúncia de direitos por parte da União ou da Petrobrás. Fecha-se, assim, a própria possibilidade de celebração de acordo de leniência, nesses casos.

4. Mais ainda, a Lei Anticorrupção exige, em seu art. 16, §1º, “I”, que o acordo seja celebrado apenas com a primeira pessoa jurídica a manifestar interesse de cooperar para a apuração do ilícito. As outras ficam de fora, consagrando uma absoluta “first-mover advantage”. Ou seja, ainda que fosse possível sua celebração – o que dificilmente se verifica – não haveria acordos de leniência disponíveis para todos os interessados. Celebrado o primeiro (e necessariamente único) acordo, haveria outras 28 empresas que não poderiam se beneficiar de referido instrumento jurídico.

O fato de haver pelo menos dois órgãos públicos disputando o protagonismo na celebração de acordos de leniência fragiliza sobremaneira esses instrumentos, que deveriam ser de uso exclusivo da CGU, mas têm sido utilizados com mais frequência – ainda que em princípio sem base legal – pelo MPF. Não se deve perder de vista que ainda concorrem, no combate estrutural à corrupção no país, o Tribunal de Contas da União (“TCU”), a Advocacia Geral da União (“AGU”) e, no caso do Petrolão, a própria Petrobrás. Essa multiplicidade de atores aumenta ainda mais a complexidade do cenário e não permite abraçar soluções simplistas ou unilaterais.

Em conclusão:

(i) firmar acordos de leniência com o MPF e não com a CGU afigura-se inócuo do ponto de vista dos efeitos administrativos e civis;

(ii) mesmo que houvesse celebração conjunta com o MPF e a CGU, somente a primeira das 29 empresas envolvidas na Lava-Jato seria beneficiada; e

(iii) o que é mais grave, muitos acordos de leniência sequer poderiam ser firmados com quem quer que fosse, em razão de impedimento expresso, consistente na existência de ações de improbidade administrativa.

O potencial dos acordos de leniência como solução para os desafios decorrentes da Operação Lava-Jato nos parece, dessa maneira, bastante limitado.


1.“Brazilian prosecutors vie with CGU over Lava Jato settlements”. O link para a notícia está disponível apenas para assinantes do periódico.
2. A reportagem baseia-se em manifestações exaradas no evento Latin Lawyer - GIR 3rd Annual Anti-Corruption & Investigations Conference, ocorrido em 15.10.2015 em São Paulo.
 
 
 
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